罪刑均衡不只是刑事立法的准则，更是刑事司法的指针。只要经过有用的司法活动，罪刑均衡才干真实完成。本文拟从司法的视点调查罪刑均衡问题，以期我国刑事司法的进一步合理化。 一、罪刑均衡的司法开展 刑事立法所供认的罪刑均衡是相对的、遍及的，因而是一般均衡。而刑事司法是以个案处理为内容的，因而将刑事立法所供认的一般均衡适用于详细案子，便完成了单个均衡。因而，单个均衡与一般均衡有所不同。我国学者李贵方以为，罪刑相等性能够分为全体的相等性与详细的相等性。全体相等性指有关点评的微观一致性，包括：（1）对罪行严重性点评的一致性、对不同严重性层次的违法，应该有一个共同的点评，坚持根本的一致性。（2）对赏罚严峻性点评的一致性。（3）罪与刑之间份额上的相等性，完成重罪重罚，轻罪轻罚，类似违法类似赏罚，就完成了罪与刑在份额上的类似性，也就是说，无论在哪个国家，只要对遍及公认的较重违法适用比较轻违法更重的赏罚，对类似的违法适用类似的赏罚，这个判定就是合理的，相等的。详细的相对性指关于一个孤立的详细案子，罪与刑是否相等，也就是说，赏罚是否恰当地反映了罪行的严重性。详细的相对性表现为：（1）不同法官之间适用赏罚的相等性。（2）不同法官对不同罪犯适用赏罚的相等性。应该说，全体的相等性更多地表现在立法上，它是详细的相等性的根底；而详细的相对性则更多地表现在司法上，它是全体的相对性的单个化。由于立法具有一次性的特征，同为刑法典总是相对安稳的，因而全体的相等性在立法上的供认相对来说简单一些。而司法对个案的处理，却是一个对法条的重复适用的进程，并且由于个案千姿百态极为杂乱，因而详细的相等性的判断更为困难。 法国学者魁奈指出：一般说来，我国的刑法是恰当广大的。假如说刑事审理进程中的重复讯问拖延了审判，那末最终的审判定定却是确实可靠的，一直是按照法令的规则，做到量刑与所犯的罪行相合适。假如说，我国古代刑法是否宽缓尚存不同观念，那么，在我国古代的司法中，关于罪刑均衡的寻求应该说是确实的。我国古代司法活动中奉行罪刑均衡准则，其理论根底是儒家思维，儒家的“中庸”的说教表达了“均衡”与“调和”的观念。例如，我国思维家荀子就把爵贵和贤德、赏罚和罪行视为一种对等的补偿联络，不能随意轻重，而应该贵必当功、刑必称罪。荀子指出：“凡爵列官职赏就赏罚，皆报也，以类比较者也，一物失称，乱之端也。德不称位，能不称官，赏不称功，罚不当罪，不详极大矣。”荀子还指出：“刑当罪则威，不当罪则侮”。同为罪刑失衡，轻罪重罚或重罪轻罚，人们对违法的怨恨转变为对法令的敌视。在这种状况下，法令不只不得其威，反招其侮。因而，在我国古代的司法活动中，不只重法理，并且重道理，道理成为衡平要素。正如美国学者金勇义指出：在我国古代一切案子中，真实法是判案的规范，而习气和道德准则也得到对等的运用。受儒家思维影响的我国官府有时分倾向于以根本的人道（“情”和“理”）眯断案。在没有特别条款可适用的案子中，极大部分是依据人的情感以及想当然来作出衡平判定的。以这个更高的公平缓正义的规范来断案，有时分乃至替代了成文法的严厉适用。但也应当留意，这种修正和判定大多数是由高档官府作出的。另一方面，下级法院的法官几乎没有自在裁量权。他们在科罪量刑时非常当心和谨慎，由于，假如他们在断案时受个人情感分配的话，他们很可能要为此遭受赏罚。对他们来说，法令成文法是衡量现实与详细状况，平衡罪与罚的攻略，既不能过之，亦不能不及。我国法令中罪与罚的平衡或许公平的概念，能够见之于对诬告的赏罚，“反坐”这个词，意味着变换判定，就是要把诬告者因诬告而可能判处的赏罚转判给诬告者。明显，在我国古代刑事司法活动中，罪刑均衡是一个重要的寻求目标，乃至能够为此而献身罪刑的定性。当然，由于各种要素所决议，罪刑均衡在司法活动中并非都能得到遵循。尤其当社会矛盾激化，社会发生动乱的状况下，依据“治乱世用重典”的祖训，奉行酷刑苛罚，轻罪重刑、罪刑失衡也就在所不免。 西办法令传统中的罪刑均衡的思维，能够追溯到古罗马法中“衡平”（Equity）的概念。依据英国法学家梅因的调查，衡平是为使法令和社会相协调而提出的命题。一般以为，衡平Equitas就是希腊文XoXrys，即均匀或按份额分配的准则。衡平是以必定的法令存在为条件的，它是对必定法令的校对，使之更为习气社会生活。因而，衡平不同于立法，它实际上具有司法的性质。但两者又具有密切的联络，正如梅因指出：假如衡平的名词能够用作是或非的规范，而立法机关所拟定的法规恰巧是依据了这些规范而调整的，则立法能够说是依据了衡平而拟定的；但即就是这样，这些法规所以能有拘谨力，仍旧是由于立法机关自身的权利，并不是由于立法机关拟定法令所依据的准则的权利。平准则给了法官恰当大的自在裁量权，使之能够依据公平的理念裁量赏罚。自从罪刑法定主义树立今后，赏罚的公平性遭到法令的制约，只要在法定的规模内才干完成罪刑均衡。在这种状况下，罪刑均衡被视为是罪刑法定主义的准则之一，它有必要合乎罪刑法定主义。因而，不能把罪刑法定与罪刑均衡两个概念并排起来，罪刑均衡准则从属于罪刑法定主义，罪刑法定是罪刑均衡的上位概念。罪刑均衡是关于违法与赏罚两者相关规则的准则。违法是假定规范，而赏罚是法令点评的效果（违法的后果）规范，两者是直接而必定的联络规范，无违法即无赏罚，这是关于违法与赏罚两种法令规范的必定联络和必定均衡联络的表述，并且表现在司法活动全进程。在这种状况下，罪刑均衡遭到罪刑法定主义的严厉约束。即便在施行判例法的美国，也施行量刑攻略准则。美国于1984年颁布《量刑改革法》（即1984年《违法归纳操控法》第2篇），该法规则，攻略的拟定与不断完善将促进以下刑事赏罚根本意图的完成：震慑、掠夺违法才干，公平赏罚罪犯和协助罪犯复归社会。该法包括关于怎么作出这一决议，辅导委员会怎么规则违法过为的品种和罪犯特征的品种的详细指示。例如，一种违法过为的品种能够容纳这些要素：“掠夺银行，持枪，抢走了2500美元。”一种罪犯特征品种能够包括：“罪犯曾被定过罪，但未受过拘禁”。该法要求委员会在攻略中规则出各种量刑起伏，指出在归纳考虑违法过为和罪犯特征后断定的对各个等级的有罪的人应当判处的恰当的赏罚。攻略要求判定拘禁时，适用的起伏应当是狭隘的，该起伏的最大值不能超过最小值的25％或6个月。依据该法，作出判定的法院有必要在攻略规则的起伏内进行判定。可是，假如特定案子具有该攻略未包括的特征，该法答应法院违背攻略并且在所规则的起伏之外判处赏罚。在这类案子中，法院有必要详细阐明违背攻略的理由。假如法院是在攻略规模内作出的判定，那么上诉法院能够检查该判定是否正确地适用了攻略。假如法院违背了攻略规则的起伏，上诉法院能够检查这种违背攻略的理由是否恰当。判定攻略准则使量刑法定化、规范化，能够确保罪刑均衡的完成。它在坚持刑法典内容、系统、结构不变的条件上，为刑事判定供给了实在、有用、翔实、详细的规范，把杂乱的行为现象用数量联络显示出来，整个系统较为谨慎、完好，详细内容非常精密、清晰。既能够有用操控因法官片面独断而形成的判定差异，又留给法官必定的裁量地步，且在提出充足理由时，答应违背攻略。这就能够在全体上前进判定水平，使判定趋向于准确化、严密化及科学化，更好地完成罪刑相等、公平合理。因而，美国的量刑攻略准则是值得各国学习的，它关于罪刑均衡的完成具有重要含义。 罪刑均衡，从一种公平的理念到司法的准则，从贝卡利亚与边沁提出的一般原理到量刑攻略这样非常精密的操作规范，其间的开展是非常明显也是令人感叹的。尽管在中外刑法史上，都存在过罪刑失衡、赏罚严酷的记载。但前史总是向前开展的，寻求罪刑均衡是司法活动的永久主题。黑格尔指出：“由于文明的前进，对违法的观念已比较缓和了，今日赏罚早已不象百年以前那样严峻。违法或赏罚并没有改变，而是两者的联络发生了改变。”因而，刑法的开展史就是一个从罪刑失衡到罪刑均衡这样一个无限演进的前史，这是一部刑法进化史。 二、罪刑均衡的思维体认 在司法活动中坚持罪刑均衡的准则，首要需求处理的是思维知道问题，即罪刑均衡应当得到思维上的体认。 （一）对等与差异 司法活动中完成罪刑均衡，面对一个对等与差异的联络问题。正确地处理对等与差异的联络，关于完成刑事司法中的罪刑均衡具有重要含义。 对等是指法令面前人人对等。即在适用法令上要求关于不同的人予以对等无不同的待遇。法令面前人人对等是法令公平性的必定要求，也是罪刑均衡问题中应有之义。我国古代春秋战国时期，法家就提出了法令面前人人对等的建议，即法不阿贵，刑无等级。商鞅指出：“所谓壹刑者，刑无等级，自卿相将军以致大夫庶人，有不从王令，犯国禁，乱上制者，罪死不赦。有功于前，有败于后，不为损刑。有长于前，有过于后，不为亏法。忠臣孝子有过，必以其数断。”里的“壹刑”，就是一致刑度，刑无等级，一断于法。韩非指出：“法不阿贵，绳不挠曲。法之所加，作者弗能辞，勇者弗敢争。刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。”这就是说，不管任何人违法，都应当绳之以法。可是，这种法令面前人人对等的要求，在我国古代社会并没有真实完成。法家的上述建议，也只能是成为树立新的法令特权的工具罢了。正如我国学者瞿同祖纠正：封建政治解体今后，大一统的中央集权政治消除了原有的许多封建单位，各自为营的政治准则，法令准则有了新的需求，也就不能坚持原有的形状与组织。不再容许各个政治单位不同的法令的存在，而代之以大一统的同一法典。这法典是国家的，或是皇帝的，而不再属于贵族了。这时只要他是立在法令以外的仅有的人，法令是他统治臣民的工具，主权指令全国一切的臣民-治人者和治于人者，贵族和布衣-都恪守这部法典，一切人都在同一司法权以下，没有任何人能破例。这样便打破了某一种人，不受法令拘谨，刑不上大夫的传统习气。咱们只能说法令在秦、汉今后有进一步的对等，贵族不再能置身法外，却断不能过火夸大地说，秦、汉今后的法令已由不对等而进至肯定的对等，果断地说，贵族和布衣处于对等法令位置。古代的法令一直供认某一些人在法令上的特权，在法令上加以特别的规则，这些人在法令上的位置明显是和吏民绝然不同的。[11]我国古代存在的法令特权，使得罪刑均衡所要求的同罪同罚，即违法之间的赏罚均衡一直没有完成。在一个没有法令特权的社会，法令面前是人人对等的，即不因身份的不同而影响违法的大小及其赏罚的轻重。可是，法令面前人人对等并不是无不同的肯定对等待遇。现实上，罪刑均衡自身也是树立在差异的根底之上的。不考虑不同的肯定同罪同罚，并不是罪刑均衡的悉数内在。因而，为完成罪刑均衡，就要在司法进程中，对各种状况作出细致的区分，使其各得其所。对此，孟德斯鸠有过非常精辟的论说，他指出：在咱们国家里，假如对一个在大路上行劫的人和一个行劫而又杀人的人，判处相同的赏罚的话，那就是很大的过错。为着公共安全起见，赏罚必定要有一些差异，这是显而易见的。在我国，掠夺又杀人的处凌迟，对其他掠夺就不这样。由于有了差异，所以在我国掠夺的人不常杀人。在俄罗斯，掠夺和杀人的赏罚是相同的，所以掠夺者常常杀人。[12]应当指出，刑事古典学派重视对违法过为的差异，将各种不同的行为予以类型化，据此表现罪刑的均衡性。但这种均衡只是一般均衡，更多的是表现为立法上的均衡。而刑现实证学派则重视对违法人的差异，着重赏罚单个化。实际上，这种了别化就是单个均衡。因而，赏罚单个化也是罪刑均衡的根本意蕴。由于单个化准则的遵循，就呈现了同罪异罚。咱们以为，这种同罪异罚并不违背罪刑均衡准则，而是在更为公平的根底上完成罪刑均衡。由于刑现实证学派以人身危险性为依据树立赏罚单个化理论，因而更为关注司法上的罪刑均衡。咱们以为，在司法活动中，为了完成罪刑均衡，赏罚的一般化与单个化具有相同的含义。正如日本学者指出：量刑被广泛地委于裁判所的裁量，这是由于存在着多种多样的违法形状和行为者特有的状况。可是这决不意味着能够答应法官片面的随意性，量刑有必要是具有客观性、合理性的进程。假如量刑只是依存于法官片面的裁量，就会发生量刑的不均衡，从而有违背方式的对等准则之虞。[13] 在司法活动中，正确处理对等与差异的联络是一个极为杂乱的问题。在裁量赏罚的时分，对等要求赏罚一般化，完成方式上的公平性；而差异要求赏罚单个化，完成本质上的公平性。应该说，方式公平与本质公平并非敌对而是辩证一致的，唯此才干完成科学含义上的罪刑均衡。 （二）爱情与沉着 罪刑均衡是经过司法活动完成的，而司法活动的主体是人-法官。人不是机器，具有爱情和沉着。那么，在刑事司法中，怎么知道爱情与沉着的联络呢？这个问题关于罪刑均衡的完成也具有必定的含义。 在司法活动中，法官的爱情与沉着的要素都是客观存在着的。那么，是掺杂爱情好呢仍是更为沉着一些好？关于这个问题，在理论上存在不同的知道。刑事古典学派所要求的法官是一个理性人，因而对立法官在审理案子时掺杂爱情要素。尽管贝卡利亚供认咱们的常识和咱们的观念是彼此联络的，常识愈是杂乱，观念的距离也愈大。每个人都有自己的观念，在不同的时间里，会从不同的视点看待事物。但贝卡利亚建议法官应当抛弃爱情的要素，乃至以为法官应当逐字恪守法令。[14]而刑现实证学派则建议给予法官更大的自在裁量权，并不对立法官特性关于判定的影响。菲利指出：从总体上看，法官个人性格对政府的质量具有很大影响。假如没有好的法官来施行，最有学术价值和崇高的法典也不会发生多大效果。可是，假如有好的法官来施行，即便法典或法令不太完美也没关系。[15]咱们以为，法官在裁量赏罚的时分，沉着无疑是重要的，但爱情也具有必定的含义。当然，这儿的爱情不是个人的成见和偏执，更不是法官的任性。特拉伊宁在批评法官的法权认识，应当成为法院判定的根底这一观念时，引用了马克思关于对克里恩联盟的主席哥特沙尔克和他的同伙的审判案的一段精辟谈论：良知，是以人的认识和他的整个生活方式为转移的。建议共和政体者的良知是一种，建议君主政体者的良知则又是一种；有产者的良知是一种，无产者的良知则又是一种；好考虑的人的良知是一种，而从来不加思索的人的良知则又是一种。被约请担任陪审官责任的人只要一种资格，那就是经检查合格的良知。特权者的“良知”，就是特权的良知，问题也就在这儿。[16]在此，马克思指出了良知的相对性，以及良知是受社会生活条件制约的，这无疑是正确的。当然，咱们不能得出结论，以为法官良知在司法活动中毫无价值。实际上，在法令的规模之内，尊重法官的良知的挑选，供认案子审理中法官爱情的效果，仍是很有必要的，也有利于完成罪刑均衡。现在提出一种电脑量刑的办法，假如量刑电脑化，那么，法官的个人爱情要素就会彻底扫除。这种设想尽管很好，但施行起来恰当困难。更为重要的是，电脑是人操作的，不能彻底替代人脑。并且，即便选用电脑量刑，也很难确保判定成果彻底公平合理。由于电脑的软件是以一般状况为根底规划的，它不能象法官那样直接去感悟单个状况，因而不免机械。更何况，罪刑均衡尽管是一种客观状况，但它是由人来体认的，因而具有片面感受性。只要法官按照自己的切身体认作出的判定，才愈加合乎道理，也更能表现罪刑均衡。 （三）科罪与量刑 科罪与量刑是刑事审判前后衔接的两个环节。当咱们说到罪刑均衡，更多的人会把它只是理解为一个量刑的问题。实际上，罪刑均衡遵循科罪与量刑的整个进程。我国学者王勇在论及科罪对量刑的效果时指出：科罪是以违法构成为依据的，但违法构成的要件并不只仅是作为科罪的依据或规范而存在的，它们同时也是作为量刑的情节而存在的。可是，相同是一个现实，当它作为违法构成要件时，则和当它作为量刑情节时所要阐明的视点是不同的。违法构成着重于现实的存在，假如这一现实是存在的，那就足以阐明对之科罪的缘由了。而量刑情节则主要着眼于现实怎么，也即现实的详细表现。可见，违法构成要件是量刑情节中最重要的组成部分，这也正是科罪决议量刑的根本理由之一。[17]因而，科罪既是量刑的条件，也是量刑的根底。罪刑均衡既触及科罪，又触及量刑，是科罪与量刑的一致。假如不能正确地科罪，那么，量刑也就必定失当。所以，不能把罪刑均衡只是理解为是一个量刑的问题，也不能将之归结为仅是一个量刑准则。而是应当看到科罪关于完成罪刑均衡的含义，相同罪刑均衡准则也制约着科罪。因而，罪刑均衡是刑法根本准则，是刑法的精髓之地点。 「注释」 拜见李贵方：《自在刑比较研讨》，吉林人民出版社1992年版，第179—185页。 拜见（法）魁奈：《中华帝国的专制准则》，商务印书馆1992年版，第87页。 拜见（美）金勇义：《我国与西方的法令观念》，辽宁人民出版社1989年版，第100页。 拜见（英）梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第17—18页。 拜见甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》，上册，北京大学出版社1984年版，第223页。 拜见：《美国量刑攻略》，北京大学出版社1995年版，第1—2页。 拜见李贵方：《自在刑比较研讨》，吉林人民出版社1992年版，第235页。 拜见（德）黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第99页。 拜见：《商君书·赏刑》。 拜见：《韩非子·有度》。 [11]拜见瞿同祖：《我国法令与我国社会》，中华书局1981年版，第207—208页。 [12]拜见（法）孟德斯鸠：《论法的精力》，上册，商务书馆1961年版，第92页。 [13]拜见（日）曾根威彦：《量刑基准》，载《中日刑事法若干问题-中日刑事法学术讨论会论文集》，上海人民出版社1992年版，第50页。 [14]拜见（意）贝卡利亚：《论违法与赏罚》，我国大百科全书出版社1993年版，第13页。 [15]参风（意）菲利：《违法社会学》，我国人民公安大学出版社1990年版，第120页。 [16]拜见（前苏）A.H.特拉伊宁：《违法构成的一般学说》，我国人民大出版社1958年版，第24页。 [17]拜见王勇：《科罪导论》，我国人民大学出版社1990年版，第262页。