如何判断是否实施了侵害实用新型专利权的行为？

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2023）最高法知民终2125号

上诉人（一审被告）：广东某食品科技有限公司。住所地：广东省汕头市澄海区。

法定代表人：余某某，该公司经理。

委托诉讼代理人：蔡建生，广东渠源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈苗苗，广东渠源律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：广州某文化科技有限公司。住所地：广东省广州市番禺区。

法定代表人：谢某某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李秀源，广东岭南（东莞）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨艺文，广东岭南（东莞）律师事务所律师。

上诉人广东某食品科技有限公司（以下简称某食品公司）因与被上诉人广州某文化科技有限公司（以下简称某文化公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（以下简称一审法院）于2023年7月12日作出的（2022）粤73知民初1758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月16日立案后，依法组成合议庭，并于2023年12月12日询问当事人。上诉人某食品公司的委托诉讼代理人蔡建生、被上诉人某文化公司的委托诉讼代理人李秀源到庭参加询问。本案现已审理终结。

某食品公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回某文化公司的所有诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由某文化公司承担。事实和理由：一审法院错误支持某文化公司选择的权利要求。某文化公司专利号为201820300245.X、名称为“一种弹射玩具”实用新型专利（以下简称涉案专利）的评价报告评价其涉案专利权利要求1、6-9不符合创造性的规定，且因对权利要求2无法完成技术比对，主动放弃被诉侵权产品技术方案落入权利要求2保护范围的主张，对于引用权利要求2的权利要求3，不应单独予以保护。故对其主张的权利要求1、3、8、9不应予以保护。

某文化公司辩称：1.被诉侵权产品技术方案全部落入涉案专利权利要求的保护范围，一审判决其落入权利要求1、3、8、9的保护范围，并无不当。2.某食品公司作为侵权产品生产源头，侵权性质恶劣、情节严重、主观恶性极大。其未经许可恶意使用涉案专利，擅自大量生产、销售被诉侵权产品，抢占专利产品市场，严重侵害某文化公司的合法权益。其上诉请求严重偏离事实、违背我国专利法要求，请求驳回其上诉请求。

某文化公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2022年10月11日立案受理。某文化公司起诉请求判令某食品公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵害某文化公司涉案专利的被诉侵权产品的行为；2.立即销毁所有被诉侵权产品、半成品，并销毁相关专用模具；3.向某文化公司赔偿经济损失和合理费用共计30万元；4.负担本案的诉讼费用。事实和理由：某文化公司系涉案专利权人，某食品公司未经许可，大量制造的被诉侵权产品的技术方案落入涉案专利权利要求的保护范围，侵害了某文化公司涉案专利权，请求在法定范围内确定经济损失。

某食品公司辩称，其确认有制造和销售被诉侵权产品，但没有许诺销售行为。被诉侵权产品的技术方案不落入涉案专利权利要求的保护范围，不构成侵权。

一审法院查明以下事实：

（1）相关权利事实

某文化公司于2018年3月5日向国家知识产权局就涉案专利提出实用新型专利权申请，并于2018年11月6日获得授权，目前处于有效状态。

涉案专利权利要求书共记载9项权利要求。某文化公司于本案中请求保护权利要求1、3、8、9。权利要求3引用权利要求2。权利要求1、2、3、8、9的内容如下：

1.一种弹射玩具，其特征在于：包括弹射基座、及设置在弹射基座的驱动机构、旋转体、触发机构和弹射机构；所述驱动机构驱动旋转体旋转蓄能，并通过触发机构触发弹射机构将蓄能后的旋转体推出弹射基座外。

2.根据权利要求1所述的弹射玩具，其特征在于：所述驱动机构包括驱动盒以及设置在驱动盒的驱动组件；所述驱动组件包括长齿件、主动齿轮、传动齿轮、滑动齿轮以及驱动齿轮；所述主动齿轮、传动齿轮和滑动齿轮依次驱动连接，且长齿件穿过驱动盒与主动齿轮驱动连接；所述驱动齿轮与所述旋转体驱动连接；所述驱动盒上设有弧形槽，所述滑动齿轮滑动设置在该弧形槽中，且与驱动齿轮驱动连接或分离。

3.根据权利要求2所述的弹射玩具，其特征在于：所述长齿件的末端设有手持部，通过手持部推拉长齿件驱动主动齿轮转动。

8.根据权利要求1所述的弹射玩具，其特征在于：所述弹射基座为枪体弹射基座。

9.根据权利要求8所述的弹射玩具，其特征在于：所述旋转体为旋转陀螺。

（二）被诉侵权事实

某食品公司成立于2013年2月4日，系一家从事玩具的技术研发、生产、销售、网上销售等项目的有限责任公司。

广东省广州市南粤公证处（2021）粤广南粤第4352号公证书记载内容显示：2021年1月20日，在公证人员的监督下，某文化公司的委托代理人登录某平台，进入名称为某店铺查看，店铺中有一名为“某闪光陀螺枪糖果玩具儿童创意零售商超供货”的产品图片及销售链接，显示“年货底价￥16.11起”“已拼450件”“商品评价105条”。代理人选定其中“一盒5个（优惠价）”产品购买一件并支付58.41元。

广东省广州市南粤公证处（2021）粤广南粤第4389号公证书记载内容显示：2021年1月25日，某文化公司的委托代理人在公证人员的监督下，收取某快递包裹一个，尾号为5806。代理人对产品拍照后由公证人员封存。某文化公司的委托代理人登录某平台，进入名称为某店铺查看，显示之前购买的物品已签收，物流公司为某快递，快递单尾号为5806。

某文化公司支付公证费1600元。

（三）侵权比对事实

某文化公司当庭提交4389号公证书记载封存的包裹。经查，封存的产品系名称为“爆旋陀螺枪”的玩具套装产品，外包装底部印有“产品名称：牛奶片（某陀螺枪）”“食品生产商：汕头市某食品有限公司”“玩具生产商：汕头市某食品有限公司”。套装产品内有5个陀螺枪玩具产品及另独立包装的糖果产品。某文化公司表示5个陀螺枪玩具产品为相同产品，系本案被诉侵权产品。

一审法院随机取出其中1件被诉侵权产品，将被诉侵权产品的技术方案与涉案专利权利要求1、3、8、9进行比对。某文化公司主张被诉侵权产品的相应技术特征与涉案专利权利要求1、3、8、9的全部技术特征构成相同。

某食品公司经比对提出异议认为，针对涉案专利权利要求1，被诉侵权产品只有推拉条，不具备驱动机构，被诉侵权产品没有蓄能的技术特征。某食品公司对被诉侵权产品的其他相应技术特征与涉案专利权利要求1、3、8、9的其他全部技术特征构成相同没有异议。

经勘验，被诉侵权产品包括弹射基座及设置在弹射基座的驱动机构、旋转体、触发机构和弹射机构。被诉侵权产品内有驱动盒以及设置在驱动盒的驱动组件，驱动组件包括一个长齿件及四个齿轮，齿轮包括主动齿轮、传动齿轮、滑动齿轮、驱动齿轮，各齿轮依次啮合可以传动连接，长齿件穿过驱动盒与主动齿轮驱动连接，驱动齿轮与旋转体驱动连接，驱动盒上设有弧形槽，滑动齿轮滑动设置在弧形槽中，与传动齿轮驱动连接或分离。经操作，通过手持部推拉长齿件驱动主动齿轮转动，驱动旋转体旋转蓄能，并能通过触发机构触发弹射机构将蓄能后的旋转体推出弹射基座外。

一审法院认为：本案为侵害实用新型专利权纠纷。被诉侵权行为发生在2009年10月1日以后、2021年6月1日以前，故本案应适用2008年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）。涉案专利目前处于有效状态，某文化公司的专利权应受法律保护。结合某食品公司的答辩意见以及查明事实，可以认定某食品公司实施了制造与销售被诉侵权产品的行为，但现有证据不能显示某食品公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。

某食品公司确认被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1、3、8、9除有异议特征之外的其他全部相同的技术特征，经审查予以确认。结合当庭勘验结果以及当事人的异议，通过被诉侵权产品的手持部推拉长齿件驱动主动齿轮转动，驱动旋转体旋转蓄能，并能通过触发机构触发弹射机构将蓄能后的旋转体推出弹射基座外。因此，被诉侵权产品具备权利要求1中的驱动机构以及能够通过驱动机构驱动旋转体蓄能的技术特征。综上认定，被诉侵权技术方案落入涉案专利权利要求1、3、8、9的保护范围。

某食品公司未经许可，以经营为目的，制造、销售技术方案落入涉案专利权保护范围的产品，侵害某文化公司的涉案专利权，应当承担相应的民事责任。某食品公司应当停止制造、销售的行为。某文化公司不能证明某食品公司保存有被诉侵权产品、半成品以及专用模具，一审法院驳回其关于销毁库存被诉侵权产品、半成品以及销毁专用模具的请求。某文化公司于本案中没有举证证明其因某食品公司侵权所遭受的损失以及某食品公司因侵权的获利，也没有举证证明是否存在许可使用费的事实，而是请求在法定范围内确定其经济损失和合理维权开支。综合考虑下列因素，确定某食品公司赔偿某文化公司经济损失及合理维权费用合计60000元：（1）本案中被侵害的是实用新型专利权；（2）某食品公司实施了制造、销售行为，同时分发其他销售者进行销售，有较大的侵权影响，但现有证据仅显示某平台的网店上有销售被诉侵权产品，不能显示除此之外某食品公司的侵权规模；（3）被诉侵权产品用于搭配糖果销售，整个产品的销售单价未见较高；（4）某文化公司为制止侵权行为进行公证取证，同时聘请诉讼代理人出庭，对维权开支中的合理部分予以支持。

综上，一审法院依照专利法（2008年修正）第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：“一、被告广东某食品科技有限公司于本判决发生法律效力之日，立即停止制造、销售侵害原告广州某文化科技有限公司名称为‘一种弹射玩具’、专利号为ZL201820300245.X的实用新型专利权产品的行为；二、被告广东某食品科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广州某文化科技有限公司经济损失及合理维权费用共60000元；三、驳回原告广州某文化科技有限公司其他诉讼请求。”“案件受理费5800元，由广州某文化科技有限公司负担2000元，广东某食品科技有限公司负担3800元。”

本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明：一审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明：1.国家知识产权局于2018年12月12日和2019年7月23日分别就涉案专利出具评价报告和评价报告复核意见，结论为涉案专利的权利要求1-9具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性，权利要求1、6-9不符合专利法第二十二条第三款规定的创造性，权利要求2-5符合专利法第二十二条第三款规定的创造性。2.涉案专利曾经过无效宣告审查，国家知识产权局于2021年9月24日作出第52060号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权利要求1-9有效，该决定未被提起行政诉讼。3.在一审法院庭审勘验过程中，因缺乏相应工具拆解被诉侵权产品，无法将被诉侵权产品的技术方案与涉案专利权利要求2进行比对。4.在本院二审审理过程中，当庭运用专用工具拆解被诉侵权产品，将其与涉案专利权利要求2的技术特征一一比对可见：被诉侵权产品包括弹射基座及设置在弹射基座的驱动机构、旋转体、触发机构和弹射机构；被诉侵权产品内有驱动盒以及设置在驱动盒的驱动组件，驱动组件包括一个长齿件及四个齿轮，齿轮包括主动齿轮、传动齿轮、滑动齿轮、驱动齿轮，各齿轮依次驱动连接，长齿件穿过驱动盒与主动齿轮驱动连接，驱动齿轮与旋转体驱动连接，驱动盒上设有弧形槽，滑动齿轮滑动设置在弧形槽中，与驱动齿轮驱动连接或分离；通过手持部推拉长齿件驱动主动齿轮转动，驱动旋转体旋转蓄能，并能通过触发机构触发弹射机构将蓄能后的旋转体推出弹射基座外。通过上述技术特征比对可以得出，被诉侵权产品使用了与涉案专利权利要求2相同的驱动机构，以实现旋转体蓄能；被诉侵权技术方案包含与权利要求2记载的全部技术特征（含权利要求2所引用的权利要求1的技术特征）相同的技术特征。对于本院二审勘验过程和结果，双方当事人均无异议；某食品公司也未就被诉侵权技术方案具有与权利要求3记载的附加技术特征相同的技术特征提出异议。

本院还依职权查明：2019年以来，某文化公司对上千家企业的涉嫌侵权产品进行了公证购买取证。截至2023年11月，某文化公司以不同的企业主体为被告，在全国法院已提起至少800余件侵害专利权纠纷诉讼。

本院认为：本案二审实质争议的主要问题是涉案专利权利要求1、3、8、9应否保护和被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权利要求3的保护范围。

（一）关于涉案专利权利要求1、3、8、9应否保护

某食品公司上诉主张，涉案专利权评价报告认为权利要求1、6-9不具备创造性，且因对权利要求2未作技术比对，对于引用权利要求2的权利要求3不应单独予以保护，故涉案专利权利要求1、3、8、9不应予以保护。

对此本院认为，专利权评价报告可以作为判断专利权稳定性的参考，但并非认定专利权效力的依据。而且，本案根据二审查明的事实，在涉案专利权评价报告作出之后，国家知识产权局作出并已发生法律效力的无效宣告请求审查决定维持涉案专利全部权利要求有效。涉案专利权目前仍处于有效状态，依法应予保护。故，某食品公司的有关上诉主张，本院不予支持。

（二）关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权利要求3的保护范围

专利法第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”

某食品公司上诉主张，一审中因对涉案专利权利要求2无法完成技术比对，某文化公司主动放弃被诉侵权产品技术方案落入权利要求2保护范围的主张，因此，对于引用权利要求2的权利要求3，不应单独予以保护。

对此本院认为，专利权利要求书中的每一项权利要求都是一个完整的技术方案，可以单独受到保护。就从属权利要求而言，即使权利人放弃该从属权利要求引用的在前的权利要求，也并不影响其仅就该从属权利要求主张权利。因此，本案中某文化公司有权依据权利要求3主张权利，一审法院据此作出审查判断并无不当。

涉案专利权利要求3引用权利要求2，权利要求2引用权利要求1。因此，本案权利要求3记载的技术方案所包含的技术特征包括权利要求1、2、3所记载的全部技术特征，在进行技术比对时，上述所有技术特征都不能被忽略。一审判决在未对权利要求2记载的技术特征进行比对的情况下即认定被诉侵权技术方案落入权利要求3，查明事实和适用法律均有不当。但是，本案二审期间，经本院主持当庭拆解比对并经双方当事人一致确认，被诉侵权技术方案包含与权利要求2记载的全部技术特征（含权利要求2所引用的权利要求1的技术特征）相同的技术特征，某食品公司也未就被诉侵权技术方案具有与权利要求3记载的附加技术特征相同的技术特征提出异议。据此，可以认定被诉侵权技术方案落入权利要求3的保护范围，一审判决有关认定结果正确，本院予以维持。

对于涉案专利权利要求8、9，均不涉及引用权利要求2的问题，同时某食品公司也未就一审判决对权利要求8、9记载的技术特征比对问题提出异议，本院对一审判决的有关认定予以确认。

此外，关于一审法院确定的停止侵害和赔偿损失的民事责任，某食品公司上诉时和二审审理中未提出具体异议，本院不予进一步审查。

综上所述，某食品公司的部分上诉主张成立，但其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实和适用法律虽有不当，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由广东某食品科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　郃中林

审 判 员　　袁晓贞

审 判 员　　崔红霞

二〇二三年十二月二十七日

法官助理　　王文武

法官助理　　任亮亮

技术调查官邓学欣

书记员王燚

裁判要点

案号

（2023）最高法知民终2125号

案由

侵害实用新型专利权纠纷

合议庭

审判长：郃中林

审判员：袁晓贞、崔红霞

法官助理：王文武、任亮亮

书记员：王燚

裁判日期

2023年12月27日

涉案专利

“一种弹射玩具”实用新型专利（专利号为201820300245.X）

关键词

实用新型专利；专利侵权；评价报告；技术比对

当事人

上诉人（一审被告）：广东某食品科技有限公司。

被上诉人（一审原告）：广州某文化科技有限公司。

裁判结果

驳回上诉，维持原判。

原判决主文：一、被告广东某食品科技有限公司于本判决发生法律效力之日，立即停止制造、销售侵害原告广州某文化科技有限公司名称为“一种弹射玩具”、专利号为ZL201820300245.X的实用新型专利权产品的行为；二、被告广东某食品科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广州某文化科技有限公司经济损失及合理维权费用共60000元；三、驳回原告广州某文化科技有限公司其他诉讼请求。案件受理费5800元，由广州某文化科技有限公司负担2000元，广东某食品科技有限公司负担3800元。

涉案法条

《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第五十九条第一款、第六十五条；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条。

法律问题

被诉侵权技术方案是否落入专利权保护范围的判定

裁判观点

专利权评价报告可以作为判断专利权稳定性的参考，但并非认定专利权效力的依据。

专利权利要求书中的每一项权利要求都是一个完整的技术方案，可以单独受到保护。就从属权利要求而言，即使权利人放弃该从属权利要求引用的在前的权利要求，也并不影响其仅就该从属权利要求主张权利。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。