第二次世界大战后的刑法理论概说

第二次世界大战后，受保障国民主权和基本人权为支柱的和平主义、民主主义和自由主义的影响，各国的刑法思想和刑事立法发生了相应变化。制定保障人权的刑法，反对摧残人身的刑罚，主张犯罪者具有复归社会的权利，在战争时期被忽视的对人的尊严的保护和对个人的尊重等引发人们的普遍关注。   在此背景下，诞生了许多刑法理论成果。如以犯罪人复归社会的权利为中心的新社会防卫论，强调行为主观目的性的目的行为论，主张责任非难不能仅论行为还必须论及在行为背后的人格环境的人格责任论，重视人文关怀的死刑废除论，兼采刑事近代学派与刑事古典学派之长、批判创新的“扬弃论”等。下文将详细论述几位近代西方及日本的刑法学家在刑法学理论上所做出的贡献。   新社会防卫论   “社会防卫”最早由实证主义学派代表人物菲利于19世纪末提出，普林斯首次将之系统化。1945年人道主义复兴时期，意大利刑法学家格拉马蒂卡开始倡导社会防卫运动，并发展成社会防卫学，但是该学说因过于激进地主张人权保障和全盘否定刑法而遭到其他法学家的强烈抨击。格拉马蒂卡在其代表作《社会防卫原理》中，主张用“社会防卫法”取代“刑法”，认为，社会防卫的目的不只是保障公众权利，更重要的是改善那些反社会的人，使之复归社会。为此，他提出废除犯罪、责任、刑罚等刑法基本概念，而以“反社会性”“反社会性的指标及其程度”“社会防卫处分”等概念替代。所谓“反社会性”，是指“对不遵守法律规范者在法律上的一种称呼”。它包括三方面的要素：一是客观的要素，即反社会的行为；二是心理的要素，即反社会的能力和意思；三是法的要素，即违法性。这三方面要素综合判断行为人的反社会人格。所谓“反社会性的指标及其程度”，是指法律所规定的各种反社会行为的类型。格拉马蒂卡把这种指标仅仅看作是一种毫无道德评价意义的行为类型。对各种类型的行为者适用何种社会防卫处分，需要根据人格调查的结果来确定。所谓“社会防卫处分”，是指基于生物学、心理学、社会学等科学知识所建立的包括治疗性、改善性、教育性的一系列措施。在格拉马蒂卡看来，社会防卫处分的适用特别强调个别化与主观化，同时它打破了刑罚和保安处分二元化体系，建立了另一种一元化的新体系，并且它是为了受处分者的利益而适用，完全不使受处分者遭受痛苦。   另一位新社会防卫论的代表人物是法国著名刑法学家马克·安塞尔，他曾担任国际社会防卫协会主席，代表作有《新社会防卫论——人道主义的刑事政策运动》和《社会防卫思潮》，其观点较为温和。按照安塞尔的观点，新社会防卫思想不是一个取代现行刑法的新学说，而是指导刑法改革的刑事政策理论。安塞尔将社会防卫思想的基本观点归纳为：（1）对现有的与犯罪作斗争的制度进行批判性的研究，公开宣布与某些规则和禁令决裂，并对某些所谓“神圣原则”提出质疑，如区分动机与目的原则、法人无责任能力原则、侦查与判决两阶段分离原则以及刑罚执行阶段法官不得干预原则等。（2）主张联合所有人文科学，包括心理学、生理学、社会学及教育学等，对犯罪现象进行多学科性的研究，反对把犯罪现象研究视为法学家的专利权。（3）在科学地批判刑法及联合所有人文科学基础上，社会防卫运动还应遵循以下两个原则：第一，坚决反对传统的报复性惩罚制度；第二，坚决保护权利，保卫人类，提高人类价值，从而建立一个人道主义的刑事政策新体系，旨在使罪犯改造成为新人，回归社会。   安塞尔反对传统的报复性惩罚制度，他认为，犯罪人具有再社会化的权利，刑事政策的目标不是要把犯罪人排斥在社会之外，而应努力将其重新纳入社会，对罪犯的再社会化过程只能通过增加刑法的人道化来实现。安塞尔认为刑法和刑事司法的人道化要以对犯罪现象和犯罪人的科学理解为基础，在诉讼过程的各个阶段上，在量刑和执行判决时，都必须考虑犯罪人的人格。从新社会防卫思想对犯罪人所持的观点出发，在论证刑罚功能有限性的基础上，安塞尔主张社会应合理地组织对犯罪的反应，改革现行的刑罚制度，这是新社会防卫思想重要的内容。新社会防卫思想主张将传统刑罚与保安处分融合成一个统一的处罚制度，认为刑罚和保安处分这两种措施就像责任和人身危险性这两个概念一样，本质上都是从人格分析中来，都能以危害社会的行为为标准统一起来。安塞尔认为，“人们应该只管使用其中的某种或另一种办法而不应把它定义为‘刑罚’或‘保安措施’。形式上的称谓并不重要，重要的是处罚的内容和特色。在这方面，人们也注意到现代立法有一种趋向，即不再使用‘刑罚’或‘保安措施’概念，而只能用一个一般概念如处罚。”   新社会防卫思想总的努力方向就是突破传统的刑法领域，在刑法领域之外寻求更广泛、更有效的法律补救办法，建立一个综合又完善的刑事政策体系。针对20世纪中叶以来新的犯罪浪潮的侵扰，安塞尔认为“从重打击”和“加重处罚”不是一个好办法，他认为当前犯罪增加的原因主要是“个人尤其是青年人得不到任何真正对话的机会，寻找不到他人谅解或理解，因而失望之至”。对这些人除极少数特殊情况外，应尽量避免千篇一律地适用监狱刑，而重在预防措施。在此基础上，安塞尔提出了非刑事化思想。非刑事化思想在新社会防卫论中占据重要地位，内容概括起来主要为以下“四化”：（1）非犯罪化，即将某些过时的罪名从刑法中取消，如侵害王室罪和王权罪、亵渎圣物罪、通奸罪等，以便集中力量对付其他新型犯罪。（2）非刑罚化，即在不取消罪名的情况下，改变刑罚的适用，如免予刑事处分等。（3）受害人化，即对刑事案件首先弄清所受损失，作出估价，并责令侵害人或社会专门组织（如受害人赔偿委员会）对受害人进行赔偿。（4）社会化，即将预防犯罪问题不局限在刑法学和刑事政策学范围内，而应统一到整个刑法哲学和社会政策学中去，用全社会的力量来保卫社会及罪犯人权。   新社会防卫论以李斯特的目的刑论和普林斯的社会防卫论为基础，注重刑事政策、刑法和犯罪学的相互竞合，以研究犯罪学的结论为基础，通过认识人类、欲望和预防反社会性，对反社会人的再教育来确立最合理的社会防卫措施的组织体系，即刑罚的任务在于对犯人的再教育，以达到社会化目的的社会防卫措施。新社会防卫思想体现了现代刑事政策的人道主义倾向，在整个国际社会中影响深远。   目的的行为论   目的行为论是由德国刑法学家韦尔策尔于1930年首先提出的，并在第二次世界大战后得到了发展。目的行为论是在批判传统的因果行为论的行为概念的基础上展开的。因果行为论认为，行为是以行为人的意志为原因而发展的因果过程，意志作为原因引起外部动作，外部动作又作为原因产生外界的变动，从而导致结果。韦尔策尔认为，“行为是受目的确立的意思支配的实在意义的统一体”。他特别重视行为的目的性，认为目的性是行为的本质要素。   目的行为论指出：所谓行为，应当是受行为人所设定的目的支配而实现该目的的因果过程，是行为人追求其目的实现的意思活动在外界的表现。 因此，在行为论阶段上，换言之，在构成要件论阶段上，便需要考虑行为人的主观意思。从方法论的角度来看，在做违法判断时，不仅要有因果式的引发结果，而且要有违反规范的行为。进而论之，在判断某一行为是否具备被刑法规范否定的可能性时，除了判断其法益侵害性的有无之外，还应当注意其规范违反性之有无。对于规范违反性具有意义的不仅是行为状况，还包括支配该行为的主观要素， 这些要素在违法性阶段上都应当体现。目的行为论由木村龟二与平场安治引入日本，得到了福田平等人的支持后成为了有力说，至今仍有井田良等学者的鼎力推介。   目的行为论对因果行为论提出了批判，认为其将意思视为身体动静的原因，将意思行为视为责任论的问题而不是行为论的问题，将行为简单地视为因果的过程，没有揭示行为的存在构造。继而提出，一直以来被认为是责任要素的故意，其实应该是行为的本质要素，因此也应该是构成要件的主要要素之一，也即主张将故意视为违法行为的本质要素，并进而视之为主观的不法要素（人的不法论）。由此可见，目的行为论主张“所谓不法，是与行为人相关的‘人的’行为不法”，从而成为了所谓“行为无价值论”的基础。   但目的行为论本身存在诸多问题。例如，韦尔策尔创立该理论之初，目的行为论中的“目的”意指故意，并不包含过失。此后，他虽然将过失也纳入了行为之中，但有“目的”的行为如何包含过失的问题却始终未能理清。将故意与过失纳入构成要件之后，虽然充实了构成要件的内涵，但责任论部分却显得干瘪无物。此外，在通说将实行行为确定为客观的行为类型之后，目的行为论难以与之相契合，从而为主流观点所排斥。之后，围绕着行为论的争论也被刻上了“无果”之争的烙印。   不过，目的行为论揭示的问题仍值得学界深思。首先，在构成要件符合性阶段上，有相当多的概念不可能仅依据因果论便得出结论。例如，关于相当因果关系的判断便必须要同时考虑主客观要素，结果回避可能性的判断应当考虑行为人的认识意思与回避意思，而正犯的认定则必须要考虑正犯意思。即，在判断犯罪成立与否的起始阶段上，规范评价便必须要介入，而不能只考虑价值评价；其次，仅进行价值评价时，有导致恣意判断的危险。所以，仅考虑法益侵害性之有无而忽视法规范目的的做法是无法保证得出妥当结论的。即，违法性有无的判断必须同时考虑结果无价值（客观）与行为无价值（主观）两个方面；再次，即使仅从行为本质的角度来看，在论证行为的结构时，存在论的认识与规范论的思考方法都是不可或缺的。例如，当刑法规范是禁止规范时，法规范指向的并不是纯客观的引发某种侵害结果的事实，而是受规范指引的行为人不得违反该规范而引发侵害结果的事实。此外，同样引发侵害结果时，故意行为的违法性程度高于过失行为的违法性程度的理由在于：故意行为人对于合规范目的的违法程度高于过失行为人。最后，目的行为论的方法论意义在于，将伦理学以及其他社会科学的思维方式纳入到了犯罪论之中，从而使犯罪论摆脱了古典式犯罪论体系的纯自然主义倾向。自从目的行为论出现后，违法性评价的对象不再是因果式、机械式的行为，而是具有了社会意义的行为。这也为社会行为论、人格行为论以及否定行为论的出现开拓了道路。   人格责任论   人格责任论由德国著名刑法学家比克迈尔首开其端，主张应该根据行为背后的行为人的人格，来判断刑事责任。人格责任论在日本得到了岛田武夫、安平政吉、大塚仁等学者的提倡与支持。但是在日本的现代刑法思想史上，将人格责任论全面贯彻到刑法理论之中的集大成者是团藤重光。应当指出的是，虽然人格责任论在解释对常习犯加重处罚方面有其合理的一面，但是因为如何就确定人格存在困难，最终的结果就是对现实的性格进行非难，所以被认为是过于严酷的刑法理论，在二战后的德国被理论界所否定。   团藤重光的人格责任论主张，人受到素质和环境的制约，但在这种制约下仍具有行动的自由，同时在某种程度上也可以反作用于素质和环境。正如团藤重光认为的，人的意志是相对自由的，绝对的意志自由是不妥当的。因此，责任的基础不仅仅是具体的行动，而且是行为者内在的人格。在概念上，他将责任区别为“行为责任”与“人格形成责任”，并认为两者在现实生活中有密不可分的关系，因此，可将二者合而为一，称为人格责任，他说：“犯罪行为是行为者人格的现实化以及主体的现实化，而不仅仅是社会危险性的表现，不能将行为与人格予以分离，而仅论述行为。同时，人格一方面受素质及环境的制约，另一方面反作用于人格主体。于是，在行为责任的背后，更应该认定形成人格的责任。行为责任是来自现实的人格，但经过了潜在的人格。潜在的人格体系是全部生活经历的结果。如忽略过去的人格形成的过程，则不能了解行为时的人格。为把握行为时的人格态度，必须了解过去的人格形成过程。在概念上，行为责任与人格形成责任虽有显著区别，但在活生生的现实中，两者有密不可分的关系。这种综合行为责任与人格形成责任的责任就是人格责任。”   团藤重光从人格责任论出发，分析了对惯犯罪加重处罚的理由等问题。如果按照传统的个别行为责任的道义责任论观点，惯犯加重刑罚的根据是规范意识。这样违法性意识薄弱的惯犯就只存在轻微的责任。而如果按照团藤重光的人格责任论的观点，只要在具有这种习惯性的人格形成上可非难行为者，就可依此认定行为者责任重大。所以，他主张惯犯的“习惯性”是对惯犯加重刑罚的根据。关于违法性问题，团藤重光的人格责任论认为，只要对违法性有认识可能即可成立故意。其根据是，既然故意责任的本质可从人格态度的直接规范中去理解，并由此来认识事实，那么由于行为者所面临的是有关规范的问题，这样，对违法性有了认识与可能有认识之间，就完全不存在质的区别；另外，既然对事实有认识并且容认了，那么即便没有违法性认识，只要有此认识之可能性，就认定存在反规范的人格态度。因此，团藤重光认为成立故意只要对违法性有认识即可。至于作为过失责任核心的不注意（对于危险的无意识、紧张程度不够）反映了无意识的人格态度，因此他认为过失责任正是因为有了人格责任论才有了其正确的依据。   在人格责任论的基础上，团藤重光创立了人格行为论理论，该理论与因果行为论、目的行为论、社会行为论一起并列为四大行为论。团藤重光人格行为论主张，刑法中的行为是行为者人格的主体性现实化的身体动静，单纯的反射运动和受到绝对强制的动作不是刑法中的行为。主体的人格态度不一定仅仅表现为“作为”，还可表现为“不作为”。另外，这种人格态度也不仅仅限于故意，轻视规范的人格态度，即过失，也是一种行为。重要的是，人的身体动静要与其背后的作为主体性的人格态度相结合。行为是在人格与环境的相互作用中基于行为人的主体性态度所实施的。   死刑废除论   第二次世界大战后，出于对保障人权和对人的尊严的重视，许多国家陆续完全或对普通犯罪废除了死刑。在此形势下，刑法学界不少学者主张死刑废除论。   格拉马蒂卡作为社会防卫论的激进派，主张保安处分一元论的偏激做法，完全否定刑罚，当然包括废除死刑。社会防卫论的温和派——安塞尔，虽主张保留刑罚，但明确表明了废除死刑的坚定立场。因为死刑完全背离了帮助罪犯再社会化的刑罚目的，他认为有关死刑的合法性、恐吓作用及其社会、道德意义上的必要性进行无休止的争论是不必要的，在一个以尊重个人和生命价值、维护人类进步的自信心、实现社会增值为基础建立的社会里，死刑是绝对不应存在的。   团藤重光在其专著《死刑废止论》一书中，从他的主体性理论、运动刑罚观、罪刑法定主义论等诸方面详细沦述了废止死刑的理由。主体性理论首先强调的是世界上每个人的人格尊严至上。他引用法学家洛克的话说：“死刑否定犯罪人自身，但国家并没有这种权利。因为一个人并未将其全部贡献给国家，所以死刑是违反法的理念的。”团藤重光认为，人都有自己的人格。有自己的人格就有各自的主体性。而且人格是运动变化的。每个人在一定的素质和环境作用下，根据日常的行为和积累的体验形成的人格又反过来影响人的行为，改变人的行为。如果允许死刑存在，就是对人格的全面否定，也是对人格的改善完全丧失信心，这都是不正确的。运动刑罚观认为，刑罚是因犯罪而给行为者施加的非难。从时间上看，这是因他过去犯了的原因而科处的。可是，接受刑罚的却是现在的行为人。因此，施用刑罚时，有关犯罪的非难或者非难可能性，不能认为是固定的，而应该考虑行为者的人格。换句话说，犯罪论是静止的、固定的，而刑罚论却是运动的、发展的。犯罪和刑罚之间应该是一种紧张的矛盾关系。因此，刑罚与行为者人格的关系，不单独是责任论的问题，因为行为者的人格在实施行为之后是可以变化的，非难可能性也可以增减。其次，在刑罚与法秩序或者社会秩序的关系中，犯罪行为给社会或被害人的影响也应该是变化的，这也不单独是违法论的问题。第三，从刑事政策的角度看，刑罚增减也是有必要的，在犯罪论中也应该考虑刑事政策的因素。在犯之后，刑罚法律关系变化的种种原因，在犯罪论中是没有的，在适用刑罚时是应该考虑的。例如，看到残忍的杀人现场后，会让人感到将犯人凌迟也不解恨。这时很难使人赞同死刑废止论的思想。可是，当事件在人们头脑中慢慢淡化，尤其是当人们看到那些有悔改之意、安心等待执行死刑的犯人时，又不免产生怜悯之心。由此可见，人们对事件的态度，包括被害人的心情都是可变的。不管人们对死刑的是非曲直怎样考虑，对这种事态的变化都不能忽视。最后，团藤重光从罪刑法定主义，尤其是罪刑均衡的角度论证了废止死刑的必要性。他认为，在刑法上第一重要的原则是罪刑法定主义。它在法律上要求明确规定犯罪构成和刑罚的同时，还要求罪刑均衡——犯罪和刑罚间保持均衡。该原则的宗旨不能满足于在抽象刑法规定上使犯罪和相对应的法定刑保持均衡的对应关系，更重要的要在各个具体事件中，使犯罪和其相对应的刑罚保持均衡。而死刑是不能保持罪刑均衡关系的。他以日本刑法第199条规定的杀人罪为例证明这一点。该条规定：“杀人者，处死刑、无期徒刑或者三年以上有期徒刑。”“法院在审判杀人犯时，根据较严重的犯罪情节，可以在死刑和无期徒刑之间作出选择。这种界限是极微妙的，还不如说，清楚的界限是没有的，然而，无期徒刑和死刑之间却存在生与死的质的差别，即犯罪情节的不同是相对的，而死刑却是绝对的，而且除了恩赦之外，是不存在修正的可能的，这从伦理上讲，不可能存在严密的罪刑对应关系。”但目前死刑废除论在日本刑法学界还未能形成主流，日本实践中也并未废除死刑。“其他较多的学说一方面把死刑的废除看做是一种理念或理想，另一方面认为断言直接废除未免为时尚早。”   综合主义理论或“扬弃说”   理论是历史的，发展的，绝非静止不变的。某一理论在其创立之初的一定阶段，自有其现实存在的合理性。然而，随着社会现实的发展，理论总是要不断发展，每一种理论总是在对前人理论进行批判的基础上进行扬弃，这是辩证的否定。自近代学派出现之后，在刑法理论中，近代学派与古典学派长期进行着争论。第二次世界大战之后，兼采两学派之长的综合主义理论日渐取得多数学者的赞同，同时扬弃两学派之争的“扬弃说”也被提出。   新社会防卫思想就是刑事古典学派与刑事实证学派论争的产物，调和了两学派间的矛盾， 具有博采众长的特征。如新社会防卫论反对近代学派的决定论，在很大程度上承认古典学派的意志自由，从而不赞成近代学派的社会责任论，而容纳古典学派的道义责任论。同时，主张负刑事责任的根据和衡量刑事责任大小的尺度不是行为而是行为人，这与近代学派的主观主义观点近似，而不赞成古典学派的刑罚与犯罪行为相适应、判刑不考虑罪犯个人特性的客观主义理论。在刑罚目的上，采取近代学派的目的刑论，认为刑罚的目的在于使犯罪人复归社会，而不赞成古典学派的刑罚只是由于犯罪才科处、判刑不应追求其他目的的报应刑论。   刑法学说史上，新派学者淡化犯罪行为的作用，而关注犯罪人，犯罪人因素在刑法学中日益受到重视。在刑罚观上，刑罚本身应具有预防犯罪之目的，渐成学界共识，累犯、缓刑等刑罚制度陆续为世界各国刑法所接受。由于刑罚观和犯罪观是相对应的，“对什么是刑罚的看法不同，理所当然对什么是犯罪的看法就不同”。在重视犯罪人因素的刑罚观念的影响下，试图将犯罪人因素导入定罪之中的尝试一直未曾中断。由于刑法旧派关注的是犯罪行为，在定罪时考虑犯罪人因素最初是刑法新派的主张。例如，日本新派学者牧野英一就提出“征表主义”的人身危险性入罪模式。然而，经过旷日持久的刑法学派之争，新派和旧派谁也不能说服谁，但论战的结果使新旧两派都认识到各自理论上的不足，刑法理论由此转向折衷与调和。日本旧派学者团藤重光倡导的人格责任理论，将人格与行为融为一体，在认定犯罪时，既考虑行为责任，又考虑人格形成责任，可以说是一种具有折衷色彩的同时考虑行为与人格因素的定罪模式。   团藤重光指出：“人格责任的理论，就试图将对立两派的立场予以扬弃。我们始终尊重并追求实证主义，但是与此同时，也需要对于实证主义所一度迷失的人的主体性重新予以恰当地把握。古典派作为前提的有主体性但抽象的人格，近代派所发现的具体的但却属于客体（对象）的人，其对立被发现，现在则必须要认识到两者的结合，即具体的而且具有主体性的人。”团藤认为，在认为行为责任是第一次而人格形成责任是第二次的时，结局上就应将两者统合起来考虑。在此，在将犯罪人的主体性人格作为前提的同时，巧妙地调和了“应受惩罚的是行为还是行为人”这一根本性的问题。   在日本，植松正的扬弃古典学派与近代学派之争的扬弃说最为有名。他将古典学派与近代学派的对立归结为五个特点的对立，即“（一）意志自由论与意志决定论，（二）道义的责任论与社会的责任论，（三）客观主义与主观主义，（四）一般预防主义与特别预防主义，（五）应报刑主义与目的刑（教育刑）主义这样的关系”。在意志自由论与意志决定论问题上，他区分经验科学与规范科学，认为从经验科学的见地出发，意志决定论应当说是不可动摇的真理，但是在当为的世界、价值的世界，问题自然不同，刑法是社会的规范，刑法学与伦理学都是关于规范的科学，从作为规律人类社会的规范的立场出发，必须论及意志自由的问题。这样，他的扬弃说，不是扬弃近代学派与古典学派，而是一个方面地将近代学派从刑法学中排挤出去，在刑法学中仅保留古典学派的意志自由论，在道义的责任论与社会的责任论问题上，他认为从固有意义上的刑事责任来考察，责任就是道义的非难，而社会的责任论实在不能认为是固有意义上的责任。这样他仍然一个方面地立于古典学派的立场，断言犯罪人的刑事责任在道义上求其根据是可能的，并且必须在道义上求之。在关于刑罚问题上，与以上所论有所不同，他认为报应与改善绝不是二者择一的排他关系，报应是刑罚的本质的核心，而改善则是刑罚的重要机能之一。在这里他的扬弃说多少具有折中的意义。在客观主义与主观主义问题上，他主张客观主义的正当性，认为刑法必须放弃对结果的考虑是没有理由的，但他主张的不是古典的客观主义，而是修正的客观主义。在他看来，至少在今日立于客观主义立场者，没有无视犯罪主体的属性和其他主体的条件。当然，这是由于主观主义的抬头对旧思想的大的修正，应当承认这种修正是有正当理由的。可以看出植松正的扬弃说，在根本上还是立于古典学派的立场，是修正的古典学派。他的扬弃说的独自性的特点即在于此。