为抢包而尾随他人并捡拾其丢弃之包行为的定性

1 基本案情    2001年6月一天的晚上11时许，张某在舒怡广场附近游荡，预谋抢包，尾随被害人洪某来到风池苑小区一个小胡同内。洪某发现有人尾随，觉得势头不对，便将随身携带的挎包扔到路边。张某意识到被发现后，将包捡起，取出内装的2500余元现金和价值1000多元的手机，后又追上洪某进行殴打、威胁，造成洪某轻微伤后，逃离现场。     2 争议分歧 “   关于本案中张某的行为如何进行处理，存在以下几种观点：     第一种观点认为张某的行为构成抢劫罪。理由：张某的尾随行为属于抢劫罪规定中的胁迫行为。尾随行为在本案中可认为是一种无形的威胁，行为人深夜尾随，达到较长的时间并达到相对封闭的空间，排除了他人对此行为的干预，说明此尾随行为已经达到了法益侵害的紧迫性，可认为该行为属于实行行为的着手，该行为与洪某丧失财物占有具有直接因果关系，符合抢劫罪的构成要件。     第二种观点认为张某的行为构成侵占罪。理由：洪某主动扔包的行为意味着其放弃对包的占有，且包扔在路边这一非私人控制支配的公共领域，使得包已经脱离主人的占有，不再处于其支配控制下，应认为属于遗忘物。至于张某的捡包取财行为可以评价为拾得遗忘物拒不返还的行为，符合侵占罪的构成要件。     第三种观点认为张某的行为构成抢夺罪。理由：张某的尾随行为具有违法性，且张某具有抢包的概括故意，在明知洪某发现其尾随后扔将包捡起的行为具有公然性，符合抢夺罪的构成要件。 ”     3 笔者观点   对于本案中张某的行为定性，笔者赞同第三种观点，认为张某构成抢夺罪，分析如下： 首先，张某的行为不构成侵占罪。侵占罪，是指以非法占有为目的，将合法持有的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不退还或者拒不交出的行为。认为张某构成侵占罪是由于将张某捡拾洪某主动丢弃的包视为遗忘物。在此，有必要先明确此包是否为遗忘物。对于遗忘物的含义，有观点认为遗忘物是指财物的所有人或者持有人有意识地将自己持有的财物放置在某处，因一时疏忽忘记拿走，而暂时失去控制的财物；也有观点认为遗忘物是指非基于他人本意而脱离他人占有，偶然由行为人占有或者占有人不明的财物。前者将遗忘物与遗失物立于不同地位予以评价，后者则认为遗忘物与遗失物没有区别。笔者认为，刑法规定为“侵占遗忘物”并非是疏忽了遗失物，而是有意为之。因此前者观点更符合立法者原意，故遗忘物的含义采取前一观点。具体到本案，洪某觉得势头不对，便将随身携带的挎包扔到路边的行为应是被害人主动放在地上的，是有意识地将包放在路边进行试探，并非是出于疏忽大意而忘记拿走，且所丢之包距离被害人不远，并未脱离其控制，应认为属于被害人洪某依然占有控制下的有主物，不属于遗忘物。张某的捡包行为也就不应该构成侵占罪了。 其次，张某的行为并非抢劫罪。抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取公私财物的行为。有观点认为张某的行为之所以被认定为抢劫罪是因为张某的尾随行为是抢劫罪中的胁迫行为而构成抢劫罪。在此，有必要确定张某的尾随行为是否属于胁迫行为。胁迫，通常叫做精神强制，即以对被害人实施某种侵害行为相威胁，使其产生恐惧而被迫服从行为人的意志。我国的刑法，对抢劫的胁迫未作任何界定，对胁迫的内容，也没有作出具体的规定。但刑法理论和司法实践一般认为，抢劫的胁迫主要是以暴力相胁迫。因为抢劫的胁迫方法必须是当场能够实现的，而最容易当场实现胁迫的方法，就是暴力方法。因此，胁迫的内容应当具有暴力性，且胁迫的内容应当是直接面对被害人发出。高铭暄认为，认定行为人是以胁迫方法实施抢劫，应当把握两点：其一，行为人必须表现为积极的恐吓行为，以一定的方式向被害人显示或发出恐吓，如不满足其要求其将要对被害人实施一定的侵害行为。其二，实施上述行为的目的，是引起被害人的恐惧，以便迫使其交出财物或者当场夺走其财物。笔者对此表示赞同。具体到本案中，张某的尾随行为从根本上来说没有表现出任何暴力性的胁迫内容，同时也没有面对洪某直接发出，如果强行认定为胁迫，胁迫的内容只能从被害人或者他人的思想中揣摩出来，而这样做必然有失偏颇。且抢劫罪的“胁迫”行为应达到足以压制被害人反抗的程度。这里的尾随行为尚不足以压制洪某的反抗，如果要评价为抢劫罪的“胁迫”，恐怕让人难以信服。因此，张某的尾随行为不属于胁迫行为，不符合抢劫罪的构成要件，不构成抢劫罪。 最后，张某的行为构成抢夺罪。抢夺罪是指以非法占有为目的，公然夺取公私财物，数额较大的行为。可见，“公然夺取”是抢夺罪的行为方式。我国通说“公然夺取”的理解中不排除犯罪对象为松懈占有之物，即在被害人的注视下公然拿走亦可。具体在本案中，张某在明知洪某发现其尾随之后仍将包捡起的行为，这种明知对方已经注意到了自己而在对方的高度注意下公然取财的行为具有公然性，很明显符合抢夺罪“公然夺取”的行为方式。此外，张某的尾随行为与其取财行为具有直接的因果关系。不宜将尾随行为与取财行为割裂开来，尾随与取财应是一个不可分割的整体，即正是由于张某的尾随，才使得被害人不得不作出妥协以避免更大的损失，即牺牲财物将包扔下，此时，被害人洪某放弃财物是被迫的而非自愿，这与行为人从被害人手里夺包没有本质区别。简而言之，行为人的尾随行为使得被害人被迫放弃财物，行为人从而取得财物，这三者之间具有因果关系。从主观方面而言，张某有抢挎包的故意，从整个案件的发展过程来看，不能确定行为人究竟是抢劫或者抢夺的故意，应认为是一个概括的犯罪故意。根据“疑罪从轻”的原则，应当选择法定刑较轻的抢夺罪对张某定罪量刑，即张某具有抢夺的犯罪故意。另外，张某取财后又追上洪某，对洪某进行威胁、殴打的行为是否可以适用刑法第269条的规定？笔者认为不宜适用。刑法第269条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪的规定定罪处罚。适用该条款，要求行为人具备窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的目的之一。窝藏赃物，是指保护已经取得的赃物不被返回等，而不要求达到赃物不被人发现或者难以发现的程度；抗拒抓捕，是指抵抗、拒绝司法人员的拘留、逮捕和一般公民的扭送；毁灭罪证，是指毁坏、消灭其盗窃、诈骗、抢夺的证据。本案发生在夜晚11点，张某在捡拾洪某丢在路边的挎包后可以趁着夜色直接对赃物进行隐匿；同时，挎包是洪某在进入胡同发现被尾随后丢弃在路边的，是牺牲财物予以自保下所做的选择，其不会对取得财物的张某进行追赶；再次，张某追上洪某造成洪某轻微伤也同样无法达到毁灭罪证的情形。那么，可以排除张某追上洪某对洪某进行威胁、殴打是出于窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证的目的，则对张某该行为不应适用刑法第269条之规定。因此，张某只构成抢夺罪，之后的威胁、殴打行为可以作为抢夺罪的量刑情节予以考虑。 综上所述，张某的行为构成抢夺罪。