个人为单位借款而向他人行贿的行为是构成行贿罪还是单位行贿罪

个人为单位借款而向他人行贿的行为是构成行贿罪还是单位行贿罪                                                    ——刘浩彩、张海燕行贿案① 【案情介绍】   被告人刘浩彩，男，56岁，汉族，江苏省泗阳县人，泗阳县兴隆酒厂（私营）厂长。   被告人张海燕，男，28岁，汉族，淮阴县人，原系泅阳县农业银行银信公司职工，后离职。   江苏省淮阴市中级人民法院经公开审理查明：①1994年4月，被告人刘浩彩、张海燕找到淮阴市财政证券公司副总经理王刚（已判刑），请王刚为泗阳兴隆酒厂解决部分资金，王刚将被告人刘浩彩、张海燕介绍给市财政证券公司下属单位淮阴市财发公司的经理刘亚明，并要求刘亚明借钱给被告人刘浩彩的兴隆酒厂，刘亚明答应帮忙。1994年5月11日，被告人刘浩彩为尽快借到钱，与被告人张海燕商量向王刚行贿。当晚在淮阴宾馆号楼122号房间，被告人刘浩彩将1.5万元交由被告人张海燕送给王刚。张海燕从中截留5000元，将1万元送给王刚。淮阴市财发公司于1994年5月20日、5月26日分两次借给兴隆酒厂人民币20万元。②1994年6月，被告人刘浩彩为感谢刘亚明并想再次从财发公司借钱，在财发公司经理室送给刘亚明人民币1万元。1994年8月，淮阴市财发公司又借给泗阳兴隆酒厂10万元人民币。1996年4月，刘亚明将收受刘浩彩的10万元退还。③1994年上半年，被告人刘浩彩请被告人张海燕为其联系资金，被告人张海燕通过江苏省国际信托投资公司的工作人员魏庆林、陈迎东的关系，由淮阴市财政证券公司出面，于1994年10月18日和12月22日从省国投公 司证券部借款600万元人民币。后被告人刘浩彩、张海燕又通过淮阴市财政证券公司副总经理王刚、计划信贷员胡鑫的关系，并以伪造的泗阳县信用合作社储蓄存单作担保，于1994年10月18日、1995年1月3日两次从淮阴市财政证券公司借款280万元。1994年10月，被告人刘浩彩、张海燕商定向市财政证券公司有关人员行贿。同月18日刘浩彩拿出1万元交给张海燕，张海燕从中截留6000元，在与胡鑫去办理汇款过程中，被告人张海燕在市工商银行城中办事处送给胡鑫4000元。④泗阳县兴隆酒厂向 ①(1997)淮刑初字第32号。案例选自“北大法意”网“中国大陆案例库”’：//.awyee．/ Case/Case_Display. asp?  RID =18652&KeyWord=. 市财政证券公司第一笔借款150万元于1994年10月底到账后，被告人张海燕以给省国际信托投资公司有关人员好处费的名义，向被告人刘浩彩索要人民币30万元，后来被告人张海燕去南京送给魏庆林3万元，余款被张海燕占有。⑤1995年春节前，为感谢王刚在泗阳兴隆酒厂借款中给予的帮助，被告人刘浩彩在淮阴市财政证券公司营业部内送给王刚人民币l万元。⑥1995年春节前，为感谢淮阴市财政证券公司总经理唐大权，被告人刘浩彩到唐大权家送给唐大权人民币1万元。1995年5月唐大权将刘浩彩所送的1万元退回。⑦1995年9月，泗阳县人民检察院驻泗阳农行检察室主任陈伏祥等人找张海燕谈话，调查泗阳兴隆酒厂从淮阴市财政证券公司借款280万元的情况。10月初，被告人张海燕送给陈伏祥人民币2000元，请求陈伏祥对其从轻处理。10 月5日，陈伏祥将张海燕送其2000元交检察室。     江苏省淮阴市中级人民法院认为：被告人刘浩彩、张海燕为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成行贿罪。关于被告人刘浩彩的辩解，经查：被告人刘浩彩一是在所谈的借款没有到位的情况下给有关人员送钱；二是在借款到账后为感谢有关人员而送钱，其特征符合行贿犯罪构成要件，因此其辩解理由不能成立。关于其辩护人的辩护意见，经查：被告人刘浩彩在自己的私营企业运行不良的情况下，为取得资金，采用行贿的手段，用伪造的假存单作抵押，先后从淮阴市财政证券公司及其下属单位淮阴市财发公司借款310万元（实际到账人民币300万元）。案发前归还31万元，案发后，追回被告人刘浩彩、张海燕财物价值约170余万元，尚有近100万元借款无法追回，给国家利益造成重大损失。因此，淮阴市人民 检察院起诉书依照全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第7条、第8条的规定追究被告人刘浩彩、张海燕的刑事责任是正确的，并无不当，刘浩彩的辩护理由不能成立。关于被告人张海燕提出的辩解，经查：被告人张海燕为谋取个人利益，帮助刘浩彩给有关人员行贿，事实清楚，证据充分，其行为已构成行贿罪。因此，张海燕的辩解无事实依据。关于其辩护人的辩护意见，经查：被告人张海燕共给有关人员行贿数为4.6万元人民币，刘浩彩给王刚、刘亚明、唐大权行贿3万元人民币，被告人张海燕不知情，对此被告人张海燕不应承担上述行贿数额的刑事责任。对辩护人的辩护意见予以采纳。公诉机关提供张海燕检举他人犯罪的情节，本院予以认定，依法可以从轻处罚。据此，江苏省淮阴市中级人民法院根据全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第7条、第8条、第12条和1979年《中华人民共和国刑法》第22条第1款之规定，作出如下判决：     1．刘浩彩犯行贿罪，判处有期徒刑11年，剥夺政治权利3年。     2．张海燕犯行贿罪，判处有期徒刑7年，剥夺政治权利1年。     3．随案移交的3.2万元赃款予以没收，上缴国库。 【法理分析】   正确处理本案涉及的主要问题在于：个人为单位借款而向他人行贿的行为是构成行贿罪还是单位行贿罪？   1．相关法律规定。行贿罪和单位行贿罪的最大区别就在于二者的犯罪主体不同，行贿罪的主体只能是自然人，单位不能构成，而单位行贿罪的主体是单位，自然人不能构成。所以，从理论上讲，从犯罪主体上区分二者是比较容易的。但是，由于单位犯罪也必须由具体的自然人来实施，在实践中就容易产生由自然人实施的犯罪在特殊的情况下，比如，本案中的自然人为了单位的利益而实施犯罪，到底是属于自然人犯罪还是属于单位犯罪的问题。再进一步说，本案中的被告人是为了自己的私营企业的利益而实施犯罪，其个人和私营企业实际上具有高度的一致性，所以，在本案中，自然人为了单位的利益而实施犯罪到底是属于自然人犯罪还是属于单位犯罪的问题在实质上就是私营企业能否成为单位犯罪的主体的问题。     由于本罪发生在1997年刑法颁布实施之前，所以，认定本罪应当依据当时的单行刑法。全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）（1988年1月21日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过）第7条规定了行贿罪的罪状，即：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物，没有获得不正当利益的，不是 行贿。”接着，该《补充规定》第8条规定了行贿罪的法定刑，即：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益、集体利益遭受重大损失的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。行贿人在被追诉前，主动交代行贿行为的，可以减轻处罚，或者免予刑事处罚。因行贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”该《补充规定》第9 条规定了单位行贿罪的罪状和法定刑，即：“企业事业单位、机关、团体为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以回扣、手续费，情节严重的，判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归私人所有的，依照本规定第八条的规定处罚。”   2．学界的不同观点及评析。从立法原文看，两种罪行有重叠、混淆的可能，同时因为两者的量刑幅度和立案标准存在非常大的差别，行贿罪最高刑可判处无期徒刑，而单位行贿罪最高刑仅五年有期徒刑。司法实践中有部分犯罪嫌疑人以单位行贿作为辩护理由企图减轻刑事责任甚至逃脱刑事追究。本案被告人的辩护人提出：起诉书适用全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第7条、第8条属适用法律不当。意思就是被告人是为单位借款而向他人行贿，其行为不构成行贿罪，而是构成单位行贿罪。那么，个人为单位借款而向他人行贿的行为是构成行贿罪还是单位行贿罪？一般来说，在认定单位行贿犯罪时，如果行贿行为的主体是单位、行贿行为体现了单位意志、行贿行为是为了单位利益并且以单位名义实施，则构成单位行贿罪，反之则构成行贿罪。具体到本案，问题的焦点在于，江苏省泗阳县兴隆酒厂作为一个私营企业是否属于我国刑法单位犯罪中的“单位”？如果私营企业属于我国刑法单位犯罪中的“单位”，那么，作为私营企业的江苏省泗阳县兴隆酒厂厂长的刘浩彩为了该厂的利益行贿，应该构成单位行贿罪；如果私营企业不属于我国刑法单位犯罪中的“单位”，反之，作为私营企业的江苏省泗阳县兴隆酒厂厂长的刘浩彩为了该厂的利益行贿，仍然构成行贿罪。私营企业是否属于我国刑法单位犯罪中的“单位”呢？我国《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”可见，企业可以成为单位犯罪的主体是毫无疑问的。然而是否所有的企业都可以成为单位犯罪的主体呢？在我国，是按照所有制对企业进行分类 的，将企业划分为全民所有制企业、集体所有制企业和私营企业。国有企业、集体所有制企业显然可以成为单位犯罪的主体，但是私营企业能否成为单位犯罪的主体，在理论界是存在争议的，主要表现为否定说、肯定说和具体分析说三种观点：     (1)否定说认为，私营企业的财产所有权属于个人，一切行为均由其所有者决定和支配，即使从事犯罪，则犯罪所得利益也归属企业的所有者，故应该将私营企业犯罪以个人犯罪论处。况且，我国刑法对于单位犯罪的刑罚只有罚金刑一种，在处罚这类单位和单位的所有者时具有同等的意义，没有必要使问题复杂化；同时，把私营企业排除在单位犯罪的主体之外，有利于防范犯罪人规避法律。①     (2)肯定说则认为，任何法律主体在法律面前都是平等的，不能因为所有制性质的不同而使部分单位获得或者失去某些权利。目前，出现了数量较多的组织机构严谨、资金规模较大的现代化私营企业，这些企业显然已经超出了个人的范畴，对它（们）实施的犯罪以个人犯罪论处显然是不太客观、不太实际的。我国刑法也是从普遍意义上对单位犯罪进行规定，并没有从所有制性质上对其进行限制。对私营企业犯罪作为个人犯罪处理还势必导致诸如对于私营企业主以外的人员的刑事责任不易认定、对于一些法律明确规定为仅由单位构成同时又采取单罚制的犯罪不易处理等问题。所以， ①参见宋茂荣、蒋林：《单位犯罪论》，载丁慕英等主编：《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社   1998年版，第312页。转引自赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第169页。 作为单位犯罪的主体的单位应该包括符合单位要件的所有公司、企业、事业单位、机关、团体。①     (3)具体分析说认为，私营企业有个人独资企业、个人合伙企业和私人有限责任公司等多种形式。不同形式的私营企业所具有的主体资格也是不同的，对于私营企业的单位犯罪主体资格的认定应该区别不同的情形分别处理。具体说来，私人有限责任公司作为法人，公司以其全部资产对公司债务承担责任，应该可以成为单位犯罪的主体。个人合伙企业由于不具有法人资格，不能独立承担民事责任，更不能承担刑事责任。个人独资企业只是徒具企业形式，在本质上仍然是自然人，所以更不能成为单位犯罪的主体。②     关于上述学界关于私营企业能否成为单位犯罪主体的否定说、肯定说和具体分析说三种观点，笔者赞成具体分析说，个人合伙制的私营企业和个人独资企业不应该成为单位犯罪的主体。本案中，江苏省泗阳县兴隆酒厂属于个人独资企业，被告人刘浩彩作为该酒厂的厂长，在自己的私营企业运行不良的情况下，为取得资金，采用行贿的手段，用伪造的假存单作抵押，先后从淮阴市财政证券公司及其下属单位淮阴市财发公司借到巨额现款，这些借款名义上是为酒厂所借，实际上与刘浩彩个人所借并无多大区别。因为按照我国《个人独资企业法》的规定，个人独资企业是由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。所以，它并不是一个由自然人组成的社会有机整体，它在本质上仍然属于自然人主体。被告人 刘浩彩的行为构成行贿罪，而不是单位行贿罪。被告人的辩护人之所以提出的本案构成单位行贿罪的辩护意见显然是想让被告人规避应负的法律责任。《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对行贿罪的主体规定的刑罚要比对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员规定的刑罚重得多，行贿罪的犯罪人最高刑可判处无期徒刑，而单位行贿罪在对单位判处罚金以后，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，最高刑只能判处5年有期徒刑。     另外，被告人刘浩彩在自己的私营企业运行不良的情况下，为取得资金，采用行贿的手段，用伪造的假存单作抵押，先后从淮阴市财政证券公司及其下属单位淮阴市财发公司借款310万元（实际到账人民币300万元）。案发前归还31万元，案发后，追回被告人刘浩彩、张海燕财物价值约170余万元，尚有近100万元借款无法追回，给国家利益造成重大损失。其行为完全符合《补充规定》第7条、第8条的规定。被告人张海燕为谋取个人利益，帮助刘浩彩向有关人员行贿，事实清楚，证据充分，其行为也已构成行贿罪。所以江苏省淮阴市中级人民法院根据全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿 ①参见宋茂荣、蒋林：《单位犯罪论》，载丁慕英等主编：《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社     1998年版，第312页。转引自赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第169页。 ②赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第170页。 赂罪的补充规定》第7条、第8条、第12条和1979年《中华人民共和国刑法》第22条第1款之规定，作出刘浩彩犯行贿罪，判处有期徒刑11年，剥夺政治权利3年；张海燕犯行贿罪，判处有期徒刑7年，剥夺政治权利1年；随案移交的3.2万元赃款予以没收，上缴国库的判决定性准确、量刑适当。 【结  论】     个人合伙制的私营企业和个人独资企业不应该成为单位犯罪的主体。 【相关链接】     相关的法律、法规     <全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>（1988年1月21日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过）     七、为谋取不正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的，是行贿罪。     在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以回扣、手续费的，以行贿论处。     因被勒索给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。     八、对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益、集体利益遭受重大损失的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。     行贿人在被追诉前，主动交代行贿行为的，可以减轻处罚，或者免予刑事处罚。     因行贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。     九、企业事业单位、机关、团体为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以回扣、手续费，情节严重的，判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期·徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归私人所有的，依照本规定第八条的规定处罚。     相关的司法解释和指导性意见     <最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试 行）>（1999年8月6日）第1条第5、8项：     （五）行贿案（第389条、第390条）     行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。赂罪的补充规定》第7条、第8条、第12条和1979年《中华人民共和国刑法》第22条第1款之规定，作出刘浩彩犯行贿罪，判处有期徒刑11年，剥夺政治权利3年；张海燕犯行贿罪，判处有期徒刑7年，剥夺政治权利1年；随案移交的3.2万元赃款予以没收，上缴国库的判决定性准确、量刑适当。 【结  论】     个人合伙制的私营企业和个人独资企业不应该成为单位犯罪的主体。 【相关链接】     相关的法律、法规     <全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>（1988年1月21日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过）     七、为谋取不正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的，是行贿罪。     在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以回扣、手续费的，以行贿论处。     因被勒索给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。     八、对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益、集体利益遭受重大损失的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。     行贿人在被追诉前，主动交代行贿行为的，可以减轻处罚，或者免予刑事处罚。     因行贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。     九、企业事业单位、机关、团体为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以回扣、手续费，情节严重的，判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期·徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归私人所有的，依照本规定第八条的规定处罚。     相关的司法解释和指导性意见     <最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试 行）>（1999年8月6日）第1条第5、8项：     （五）行贿案（第389条、第390条）     行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿罪追究刑事责任。     涉嫌下列情形之一的，应予立案：1．行贿数额在1万元以上的；2．行贿数额不满1万元，但具有下列情形之一的：(1)为谋取非法利益而行贿的；(2)向3人以上行贿的；(3)向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；(4)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。     因被勒索给予国家工作人员以财物，已获得不正当利益的，以行贿罪追究刑事责任。     （八）单位行贿案（第393条）     单位行贿罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。     涉嫌下列情形之一的，应予立案：     1．单位行贿数额在20万元以上的；     2．单位为谋取不正当利益而行贿，数额在10万元以上不满20万元，但具有下列情形之一的：(1)为谋取非法利益而行贿的；(2)向3人以上行贿的；(3)向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；(4)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。     因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本规定关于个人行贿的规定立案，追究其刑事责任。   最高人民法院、最高人民检察院<关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知>（1999年3月4日）(高检会[1999】1号）第3条第4项：     三、当前要特别注意依法严肃惩处下列严重行贿犯罪行为：     4．为非法办理金融、证券业务，向银行等金融机构、证券管理机构工作人员行贿，致使国家利益遭受重大损失的；     （田兴洪）