改制期间隐匿国企资产予以私分的行为如何定性

改制期间隐匿国企资产予以私分的行为如何定性                                            ——袁德玉私分国有资产案① 【案情介绍】   犯罪嫌疑人袁德玉，男，57岁，1947年10月28日出生，汉族，大专文化程度，原系上海城投物业管理有限公司总经理（现任上海民盈城投物业管理有限公司董事长）。因本案于2004年9月1日被刑事拘留；2004年9月15日由本院决定逮捕。   犯罪嫌疑人邱或，男，39岁，1965年11月14日出生，汉族，大专文化程度，原系上海城投物业管理有限公司总经理助理（现任上海民盈城投物业管理有限公司法人代‘表、总经理）。因本案于2004年9月1日由本院决定取保候审。   经法院审理查明，被告人袁德玉、邱或于2001年至2002年，在分别担任上海城投物业管理有限公司（以下简称：上海城投公司）总经理、总经理助理期间，在上海城投转制评估过程中，采用改动上海城投对外投资单位上海弘安物业管理有限公司（以下简称：上海弘安）会计报表的手法，故意隐匿上海弘安应返上海城投利润及收益计471404. 86元；采用隐匿上海城投下属东陆管理处挂在账外业务收入的手法，隐匿资金计910 016. 35元。两项合计1381421. 21元。上海城投转制为上海民盈城投管理有限公司（以下简称：上海民盈）后，于2003年1月20日至2004年3月25日间，袁德玉、邱或经董事会决定，以上海民盈名义，将上述隐匿的资产以分红利和送股的形式，按照比例分配给全体股东。   2004年8月31日，被告人袁德玉、邱或被传唤到案后，在被采取强制措施前，主动交待了私分国有资产的事实，并于同年10月21日分别退缴违法所得人民币10万元、8万元。   经公信中南会计师事务所司法会计鉴定：   1．城投公司转制时隐匿2001年8月31日前的净租金等收入910 016. 35元。   2．隐匿长期投资弘安物业的未返利润266 671.  14，弘安公司所有权者权益 204 733.72元。   3．私分应属城投公司的净利润1381421. 21元（已扣除各种税费）。 ①(2005)黄刑初字第67号。本案例摘自上海市黄浦区人民法院(2005)黄刑初字第67号。 经上海市国有资产监督管理委员会资产界定：城投公司在2001年改制前占有的法人财产为国有资产，对外投资、出租物业等形式运营占有的法人财产获取的盈利属国有资产。     法院认为，被告人袁德玉、邱或在担任国有公司总经理、总经理助理期间，作为直接负责的主管人员，在国有公司转制过程中，隐匿国有资产138万余元，转制为民盈公司后’以单位名义予以集体私分，用于全体职工分红利、送股，数额巨大，其行为均已构成《中华人民共和国刑法》第396条第1款规定的私分国有资产罪，应予刑事处罚。两被告人共同故意实施私分国有资产犯罪行为，根据《刑法》第25条第1款之规定，系共同犯罪’应共同承担相应的刑事责任。鉴于被告人袁德玉、邱或在被采取强制措施前，主动交待了全部犯罪事实，系自首，适用《刑法》第67条第1款，均可从轻处罚并依照《刑法》第72条第1款的规定，可宣告缓刑。违法所得依照《刑法》第64条之规定，应予追缴。     2005年4月13日，法院判决如下：被告人袁德玉犯私分国有资产罪，判处有期徒刑3年’缓刑4年，并处罚金人民币4 000元；被告人邱或犯私分国有资产罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金人民币3000元。违法所得予以没收。 【法理分析】     本案的关键问题在于：如何认定以非国有单位名义私分国有资产的行为能否构成私分国有资产罪，即《刑法》第396条所规定的“以单位名义”中的“单位”与该条所说的“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”是否必须是同一个单位？一、以非国有单位名义私分国有资产能否构成私分国有资产罪     本案中，行为人私分国有资产的行为可划分为两个阶段，第一个阶段是2001年至2002年期间，在上海城投转制评估过程中，行为人通过采用改动会计报表等手法隐匿上海城投应收利润、收入等国有资产；第二个阶段是2003年1月20日至2004年3月25日间'袁德玉、邱或经董事会决定，以上海民盈名义（此时已转制为民营企业）将上述隐匿的国有资产以分红和送股形式分配给全体股东。不难看出，本案涉案单位在隐瞒国有资产阶段还属于国有公司，而在私分国有资产阶段已转制为非国有公司，这就涉及一个问题，即以非国有单位名义私分国有资产的行为能否构成私分国有资产罪，《刑法》第396条所规定的“以单位名义”中的“单位”与该条所说的“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”是否必须是同一个单位？     第一种观点认为，《刑法》第396条所规定的“以单位名义”中的“单位”与该条所说的“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”必须是同一个单位，根据刑法的当然解释原理，这里的单位肯定是指具有国有性质的单位。   第二种观点认为，《刑法》第396条所规定的“以单位名义”中的“单位”与该条所说的“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”不是必须同一个单位。只要是单位，就可以构成私分国有资产罪，成为适格主体。     笔者认为，从逻辑上分析，《刑法》第396条中所规定的“单位”应当与该条所说的“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”保持同一性，否则会引起语言逻辑上的混乱，同时也会被不法分子利用，加剧国有资产的流失。如行为人利用职权将国有资产隐匿、转移后，转入自己或其他个人所开的公司，并以公司名义集体私分，这种情况在形式上仍属于以单位名义集体私分国有资产。因此，严格来讲，《刑法》第396条中的“单位”应当是指“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”。但同时我们也应注意到国有单位改制的特殊性，即新成立的民营单位与被改制的国有单位联系十分紧密，如本案中的民营公司，其经营资产、经营方向、领导层以及公司人员等方面并没有发生变化。因此，我们不能因为公司改制而将相关民营单位视作与国有单位完全没有关联的全新的单位。而且，对于国有资产的流失而言，本案的危害后果与改制前私分国有资产并无本质区别。因此，对于改制过程中以改制后单位名义私分国有资产 的行为，尽管这种情形存在很多以贪污罪评价的因素，但在这种特殊环境下，笔者倾向于以私分国有资产罪认定。 二、国有资产的范围界定     依据我国《会计法准则》的规定：“资产是企业拥有或者控制的能以货币计量的经济资源，包括各种财产、债权和其他权利。”从概念上来看，资产的范围是大于财产的，它包括财产和各种财产性权利。资产具有增值功能，而财产并非一定会增值。因此，在司法实践中需要把国有资产与国有财产加以区别。关于国有资产的概念，学理上和司法解释均有定义。学理上的定义如国有资产是指“国家基于国家权力的行使而依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资及投资收益形成的，以及国家拨款、接受赠与等形成的各种财产和财产权利。”①司法解释方面，最高人民检察院在其发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定（试行）》中明确指出：“有关国有资产罪案件中的‘国有资产’，是指国家依法取得和认定的或者国家以各种形式对企业投资的投资收益、国家向行政性事业单位拨款等形成的资产”。     对于司法实务而言，国有资产的概念如何界定并不是最重要的，重要的是明确国有资产的范围，以准确指导办案实践。对此，笔者认为1991年3月6日国有资产管理局、财政部、国家工商总局联合发布的《企业国有资产所有权界定的暂行规定》可资借鉴。该规定第8条指出，全民所有制企业单位中由下列投资形成的资产均属国有：①各级人民政府、国家行政部门或国家其他单位的各种形式的实物投资、货币投资和 所有权应属国家的发明创造和技术成果等无形资产投资；②全民所有制企业单位依据 ①参见张阳：《私分国有资产罪若干问题新解》，载《福建公安高等专科学校学报》2005年第2期。 国家规定或经国家批准用于投资或归还投资贷款的减免税金；③全民所有制企业单位依据国家规定或经国家批准用于归还投资贷款的利润；④全民所有制企业单位依照国家规定，通过从经营收入中提取、从成本费用中列支和从留用利润中提取所建立的各种专项基金，不包括按国家规定提取用于职工工资、奖励、福利等分配给个人消费的基金；⑤国家银行、国家投资公司及其他全民所有制金融经营单位用财政拨款和留用利润转入的信贷基金、投资基金、财政周转金及其他经营基金和资本金；⑥以国家机关名义担保，或实际上由国家承担投资风险，完全用国内外借入资金和国家以各种方式投资创办的全民所有制企业，其内部积累的资金；⑦全民所有制企业用国有资产兼并、购买其他企业单位所取得的资产产权；⑧其他依法应属国有的资产。     除此之外，实践中还有很多集体企业中也存在着部分国有资产，因此该规定在第9条中明确规定，集体所有制企业中由下列投资形成的资产属于国有：①各级人民政府、国家行政部门或国家其他单位用各种形式的实物投资、货币投资和所有权应属国家的无形资产投资所创办的以集体所有制名义注册登记的企业单位，其资产所有权界定参照本规定第8条办理，按国家法律、法规规定属于无偿资助的除外；②全民所有制企业单位用国有资产在集体企业中的投资以及按照投资份额应取得的资产收益留给集体企业发展生产的资金；③其他按法律、法规规定应属国有的资产。对于由国家出资但非全民所有或集体所有的企业中的国有资产，该规定在第10条中指出，在股份制企业、联营企业和中外合资、合作经营企业中由国家出资以及税后利润和专项基金中，国家按照投资或协议应占有的份额，属于国有资产。     本案中，行为人隐匿私分的财产分为两部分，一部分是国有公司上海城投对外投资单位上海弘安，应返还上海城投的利润及收益，计47万余元；另一部分是上海城投下属东陆管理处挂在账外的业务收入，计91万余元。第一部分属于国家对股份制公司出资后应得的利润和收益，根据前述规定第10条，该部分属于国有资产。后一部分属于资产的非正常形态，即这部分资产未按规定计入应收账款，而是违反规定挂在账 外。对此笔者认为，该部分资金属于国有资产投入后应取得的正常收益，国有单位工作人员的违法行为不能改变该部分资金本质上属于国有资产的性质。     此外，实践中还存在的问题是，国有单位的违法收入是否属于国有资产。如一些公款私存所得孳息、账外违法经营所得利润和乱收费、乱摊派、乱罚款所得款项等违法收入。对此，有观点认为这种违法收入并不一定等同于公共财物，私分这些财物的行为只是违反了财经纪律。笔者认为，违法所得都是应当没收并上缴国家的，不能因为违法收入因没有受到查处而改变其所有权权属关系，因此，违法收入的所有权最终还是属于国家的，它仍属于国有资产。 三、如何看待私分国资数额差别悬殊的问题     目前私分国有资产案件的司法实践中，出现了一种比较极端的现象，即极少数单位领导分得了所私分国有资产的绝大部分，当然，一般是直接负责的主管人员和其他直接责任人员个人所得数额明显高于单位其他人员的所得数额。如某单位的主管人员采用截留、隐匿的手法，以发“奖金”的名义，多次将利润上缴款190万余元套取现金予以私分，其中领导班子4人，占在编人员的12%；班子人员共分得70余万元，占所套取现金数的36%；班子人员平均个人所得17.5万元，最高个人所得数额22.9万元，最低个人所得数额为11.7万元，而一般人员平均个人所得数额仅为4万元。事实上，前述这种隐匿并私分国有资产中明显“分赃不均”的现象在本案中也是存在的。本案涉案金额138万余元，被告人袁德玉分得人民币10万元，被告人邱或分得人民币8万元，分别占总私分总额的7.3%和5.8%。     对这种比较特殊的现象该如何认定，司法实务部门存在多种意见。第一种观点认为，这种现象仍应定性为私分国有资产罪。理由是：根据《刑法》第396条的规定，只要相关国有单位以单位名义集体私分一定数额以上的国有资产即可构成私分国有资产罪，至于个人分得的具体数额只应影响量刑而不能影响定性。第二种观点认为，对这类私分国有资产个人所得差别悬殊的案件应以贪污罪论处，同时指出集体私分只是此类案件表面现象，事实上是以私分为名行贪污之实，因此应当以贪污罪定罪处罚。第三种观点认为，应视得赃人数多寡来定，凡分给少数人的是共同贪污，分给单位每一个人或大多数人的是私分国有资产。还有的认为应看为首者得赃数额的大小，凡得赃数额大的（5万元以上）是共同贪污，得赃数额小的是私分国有资产。①     笔者认为，由于私分国有资产罪与贪污罪在法定刑上的显著差别——前者最高3到7年有期徒刑，而后者最高为10年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑，实践中的确会由一些单位负责人“钻空子”，以私分之名行贪污之实，借以逃脱应有的惩罚。但是，对于如何合理界定个人所得差别悬殊现象的定性的问题，笔者认为还是有一些原则可以借鉴的。首先，看行为人即私分国资比例较高的这些人是否存在为多数人谋利益的主观故意。私分国有资产罪的特点是有权决定者利用职权便利非法为“大家”谋利益。因此，如果私分国资只是在极少数领导范围内发生，那么就排除了这种故意，应当以贪污罪定性。其次，分到国有资产的人是否具有共同的犯罪故意和行为。一般情况下，在私分国有资产罪中，决策者之外占多数的分得赃款者不具有私分国有资产的故意和行为，有些甚至连钱的性质和来龙去脉也不清楚，只是被动地领到单位的“奖金”、“福利”。而在贪污罪中，各分得赃款者主观上都有共同贪污的故意，即明知自己在与其他人一起进行共同贪污犯罪，客观上都有共同贪污行为。最后，个人所占总私分国资的比例也应是一个考量因素。实践中不乏一些有权决定者的行为基本符合私分国有资产罪的上述特征，但是，其个人所得与其他被动分赃者的所得在私分国资比例上极其 ①参见朱孝清：《企改制中隐瞒国有资产案定性研究》，载《人民检察》2005年第1期（下）。 悬殊，如占总人数极少比例的领导层分得了大部分国资，而大多数人却只分到极少比例的国资。尽管部分获利者没有参与私分国资行为，尽管有权决定者形式上也存在为大家谋利益的主观故意，尽管获利者涉及单位所有人员，但不难看出，这种行为明显属于借私分国资的名义掩盖个人贪污的实质，由于刑法更加侧重于对行为进行实质评价，因此，笔者认为，对这种行为应当以贪污罪定性。     本案中，两被告人作为单位主要领导，分得国有资产的比例共约13%。尽管私分国有资产属于违法犯罪行为，但作为单位主要领导，在私分国有资产中获取适当多的比例也存在一定的合理因素。因此，笔者认为这并不属于前述极端现象，在其他要件符合私分国有资产罪的情况下，以私分国有资产罪进行评价也是合理的。   【结  论】     对于改制过程中以改制后单位名义私分国有资产的行为，尽管这种情形存在很多以贪污罪评价的因素，但在这种特殊环境下，笔者倾向于以私分国有资产罪认定。   【相关链接】     《企业国有资产所有权界定的暂行规定>（节录）     第八条全民所有制企业单位中由下列投资形成的资产均属国有：     1.各级人民政府、国家行政部门或国家其他单位的各种形式的实物投资、货币投资和所有权应属国家的发明创造和技术成果等无形资产投资；     2.全民所有制企业单位依据国家规定或经国家批准用于投资或归还投资贷款的减免税金：     3．全民所有制企业单位依据国家规定或经国家批准用于归还投资贷款的利润；     4．全民所有制企业单位依照国家规定，通过从经营收入中提取、从成本费用中列支和从留用利润中提取所建立的各种专项基金，不包括按国家规定提取用于职工工资、奖励、福利等分配给个人消费的基金；     5．国家银行、国家投资公司及其他全民所有制金融经营单位用财政拨款和留用利润转入的信贷基金、投资基金、财政周转金及其他经营基金和资本金：     6．以国家机关名义担保，或实际上由国家承担投资风险，完全用国内外借入资金和国家以各种方式投资创办的全民所有制企业，其内部积累的资金；     7．全民所有制企业用国有资产兼并、购买其他企业单位所取得的资产产权：     8．其他依法应属国有的资产。     第九条集体所有制企业中由下列投资形成的资产属于国有：     1．各级人民政府、国家行政部门或国家其他单位用各种形式的实物投资、货币投资和所有权应属国家的无形资产投资所创办的以集体所有制名义注册登记的企业单位，其资产所有权界定参照本规定第八条办理，按国家法律、法规规定属于无偿资助的除外；   2．全民所有制企业单位用国有资产在集体企业中的投资以及按照投资份额应取得的资产收益留给集体企业发展生产的资金；   3．其他按法律、法规规定应属国有的资产。   第十条在股份制企业、联营企业和中外合资、合作经营企业中由国家出资以及税后利润和专项基金中国家按照投资或协议应占有的份额，属于国有资产。   第十一条全民所有制企业单位用留用利润转作风险抵押金、实行分账制，或将国有资产租赁给集体或个人经营等，都不改变国有资产所有权的归属。   第十二条各级政府部门和全民所有制企业单位交给集体企业使用的固定资产、流动资产及其他资产，依法按照合同或其他合法方式归集体企业所有的，其资产所有权从交付起转移；凡没有依法转移所有权的，仍属国有资产。   相关的参考案例   徐华、罗永德在国有企业改制中隐瞒资产被判贪污案   选自《刑事审判参考》2001年第8辑；法律出版社2001年版，第46-52页。     （黄伯青秦新承）